滥用职权罪两种具体行为表现形式专论
滥用职权罪的客观方面一直是引起学界探讨和争议的热点问题。但由于本罪内涵和外延较为复杂，又属于新型职务犯罪，对其中许多关键问题尚无法达成共识。我国刑法第397条并没有规定滥用职权罪的具体行为表现形式，只是概括性地规定其行为为“滥用职权”。刑法赋予这一条款的使命是：制裁无法以特别滥用职权罪制裁的所有滥用职权性质的犯罪，以体现“从严治吏”刑事政策。对滥用职权行为，在严格遵循符合罪刑法定原则的限制解释论情况下，应做尽可能全面而细致的理解和解释。只有将当前司法实践中发生的种种表现为滥用职权性质的行为都包括在本罪现行刑法评价中，才能实现其所谓“小口袋罪”而又不违反罪刑法定原则的作用。
滥用职权罪是指国家机关工作人员故意违背职责规定和要求，在职权范围内故意不正确行使职权或超过职权范围或限度行使职权，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。所谓“滥用职权”行为是指任意使用职权或超过限度使用职权的意思。
滥用职权行为的具体表现形式，是根据滥用职权罪的定义而确定的本罪外延，属于滥用职权罪客观方面的内容。根据上述滥用职权行为和滥用职权罪的定义和特征，应该认为，滥用职权行为应主要表现为职权范围内故意不正确行使职权和超越权限范围行使职权两种具体行为表现形式。其中，职权范围内故意不正确行使职权是指胡乱地行使职权的行为。如行政许可审批制度中对不符合审批条件的对象发放许可证，就是典型的职权范围内违反规定故意不正确行使职权的行为。超越职权也是滥用职权行为的表现形式之一。学界对此已基本达成共识。当然，对于超越职权的内容的理解不尽相同。后文将对此详述。
本文将对专门针对滥用职权罪的两种具体行为表现形式展开阐述和论证（由于学界对超越职权存在较多争议，因而下文拟先行论证）。
一、超越职权
所谓超越职权是指具有国家管理权的行为人超越法律、法规或规章授权的职权范围或限度行使职权的行为。
笔者认为，除法律、法规外，与法律、法规内容一致的规章也应成为权限范围依据。因为法律、法规只能作概括性、较为原则性的规定，国家各管理部门往往需据此制定具体实施细则。而后者具有更强的操作性、针对性及专业性，并且其所规定的职责权限内容十分详细、具体。规章往往是行为人行使职权时所直接适用的依据。与法律、法规内容一致的规章具有合法地位，其所规定的职权范围和其他内容对国家各管理部门工作人员具有约束和规范作用。
超越职权行为最为直接的依据往往来自于部门性的规章等。比如行政审批行为中经常涉及的地区管辖和级别管辖问题，往往在实际部门的操作规章中规定得最为具体，而这所涉及的就是权限问题。因此，在界定超越职权行为时，既应看其是否超越法律、法规授权的职权范围，也应审查其是否超越了规章授权的职权范围。只有这样，才能全面而完整地进行考察，并在此基础上，准确界定超越职权行为。
从以上两种滥用职权罪的行为表现形式可以看出，《最高人民检察院关于滥用职权罪立案标准（试行）》中所规定的滥用职权的定义—国家机关工作人员超越职权，违法决定、处理其无权决定、处理的事项，或者违反规定处理公务，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为，正是从司法实践中总结出来的滥用职权行为不同表现形式的高度概括。这一定义将滥用职权行为概括为两种行为，即超越职权，违法决定、处理其无权决定、处理的事项的行为和违反规定处理公务的行为。实际上，正是上文中所提到的两种行为表现形式。
在立案标准中，最高人民检察院将超越职权看作无权限行为。并且，超越职权行为表现为决定行为和处理行为，显属作为。后一种行为形式—违反规定处理公务的行为显然指职权范围之内施行的滥用职权行为。笔者因而以“故意不正确行使职权”取而代之。这样的表述更为准确，更能突出滥用职权行为的特征，使之区别于玩忽职守行为。立案标准对违反规定处理公务的行为由作为或是也可由不作为产生，没有任何规定。
学界虽对滥用职权的客观表现有不同的表述和主张，但对“超越职权”是滥用职权行为的典型表现形式之一已达成共识，并对其概念进行了界定。但学界对这一行为是否应该以职务权限为基础，存在“限制论”与“泛论”两种主张。
所谓“限制论”是指有专家学者提出的“职权基础限制论”。其认为滥用职权属于过度地使用职权的行为，这种行为必须以行为人现有职权为基础。行为人处理与其职权毫无关系的其他问题的，不应属于“超越职权”的行为。并进一步认为，所谓“越权”是指本来属于行为人职务有权处理的事项，但在实体或程序上超越了其职务上有权处理的限度。如公安机关对检察机关自侦案件进行侦查与处理，应属于超越职权造成的滥用职权行为{1}。
与此同时，持“泛论”说的学者主张对此不设限制，认为凡是超越职权的行为，不论与行为人的职权有无关系，都构成超越职权。在这一理论基础上，其将超越职权行为分为三种类型:(1)横向越权，指行为人行使了属于其他国家机关的专有职权，或者说是不同性质的国家机关之间的越权。如具有行政处罚权的行政机关徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的不移交，便构成对司法机关职权的“侵入”，属于横向越权行为。(2)纵向越权，指具有上下级隶属关系的同一性质但不同级别国家机关之间的越权。既包括上级对下级职责范围内的工作滥用指令，也包括下级对上级职权范围的侵犯。(3)内部越权，指依照有关规定，某类问题应由该单位或机关通过内部民主讨论后形成决策，而行为人却独断专行、不倾听或不采纳别人的意见，这便属于内部越权行为{2}。学界对后两种越权行为类型持赞同意见，而对第一种类型存在分歧意见。
有学者认为，行为人如处理与其职权毫无关系的事项，不能视为超越职权，而应属于一般的违法行为；构成其他罪的，应按其他罪处理。如公安机关介入经济纠纷，以拘留债务人的方法，帮助债权人追偿债务，应属于违法乱纪行为，不能以滥用职权罪处理。因为上述事项与公安机关的职权和职责无关{1}。而多数学者对超越职权行为并不强调行为人的权限基础，不过对此鲜有深入探讨。有学者持后说认为，“超越职权”是指行为人超出了职务权限，处理了其无权处理的事项{1}。有学者对此进行详细解释认为，“超越职权”所超越的是法律、法规规定的权限或授权、委托范围{2}。这两种概念在实质上是相同的，都阐明行为人对超越部分的职权没有法定权限。
笔者认为，有职权基础的超越职权行为应属于滥用职权行为的表现形式之一。在司法实践中，有职权基础的超越职权行为又可以有不同的表现形式。其中较为容易界定的一种形式为行为人原有职权与其所超越的职权性质相同的超越职权行为，如有贷款权限的人员跨越地区和超越贷款限额投放贷款，就是以本职工作的职权作为基础的超越职权行为{3}。这种形式的超越职权行为较为普遍。除此之外，还可能发生所超越的职权与行为人自身职权无必然联系、原有职权与所超越的职权之间性质并不相同的超越职权行为。这样的超越职权行为具有一定的特殊性，有必要进行专门研究与阐述。下面的两个案例可以说明这个问题：
案例一
1999年上半年，龙海市公安局在这个市榜山镇平宁村等地的打假行动中，查获一批制作香烟的原辅材料，包括过滤咀盘纸350件、丝束2粒、过滤嘴棒120件，合计价值25万余元。同年7月间，漳州市某房地产公司老板林某派陈豫闽两次到龙海市公安局找时任局长的韩顺州，联系购买上述原辅材料。韩顺州指派具体负责处理这批原辅材料的时任龙海市公安局经济侦查中队副中队长的叶玉斌与陈豫闽洽谈。后经韩顺州同意，这批制假材料以14.16万元的价格出售。陈豫闽等人将这批材料转手卖给他人，致使这批制造假烟的原辅材料再次流入社会。审判机关认为，韩顺州身为公安局长，本应严格依法履行职责，但其在打假活动中，超越职权，违反法律规定，同意将公安机关查扣的本应交由烟草专卖部门依法处理的制作香烟的原辅材料，销售给无烟草生产、专卖经营权的人员，致使已查获的制作香烟原辅材料再次流入社会，造成恶劣社会影响，严重损害国家机关名誉，其行为构成滥用职权罪{4}。
案例二
2000年5月间，广州市公安局某区分局刑事警察大队一中队民警曾翔为获取酬金，利用公安人员身份，超越其职权范围，徇私舞弊，伙同他人强行将曾经吸毒的庄某、黎某、陈某、王某私人送往非强制戒毒机构戒毒，其行为严重损害国家机关的形象，造成恶劣的社会影响。广州市越秀区人民检察院于2001年1月以滥用职权罪对其立案侦查，越秀区人民法院于2001年9月以该罪名判处其有期徒刑2年{5}。
以上两个案例虽也是因超越职权而构成滥用职权罪，但其所超越职权并不是本身所具有的职权，而是介入与其职权不相干的其他部门或机关的职权范围，实施了应由其他部门或机关实施的权力。该两案中的行为人对其所实施的超越职权的犯罪行为不具有职务权限，属于无权限行为。如龙海市公安局时任局长的韩顺州同意销售由公安机关查扣的香烟原辅材料，所行使的是应由烟草专卖部门依法享有的职权；而将曾吸毒人员送往非强制戒毒机构戒毒同样不是广州市公安局某区分局刑事警察大队一中队民警曾翔原具有的刑事侦查职责。前一案例中，公安局长无权处理所查获的赃物，而应依法上缴。笔者认为，其所实施的应为烟草专卖局业务范围的擅自贩卖烟草行为，应属于无权限的超越职权行为，不过其查获这批烟草却是基于职权行为。但无论如何，其职权与贩卖烟草毫无关系，只能属无权限的越权行为。烟草辅料控制在公安机关内部，公安机关对此进行了自行处理，实施了依法应由烟草部门经营的业务，这是跨部门超越职权行为。而后一案例行为人利用其警察身份和强制力控制公民人身自由，强迫其进行法律规定的非强制性行为。非强制性戒毒是根据公民真实意思表示而产生的合同行为。警察介入民事合同行为明显与其侦查职责毫无联系。而由于该行为并不符合非法拘禁罪的构成要件，但又严重损害了国家机关形象，造成恶劣社会影响，因而应该是构成犯罪的行为，滥用职权罪作为“小口袋罪”应该对这类行为进行制裁。在以上两个案例中，行为人都是利用了原有职权所提供的方便条件而得以实施其并无权限的超越职权的行为。
这种超越职权行为有一个共同的特点，就是以原有职权的行使或身份为前提和基础。行为人正是在现有职权基础之上才得以介入其无权限领域实施越权行为。原有职权是其超越到其无权限领域的必要前提条件，不可或缺。其对无权限部分实施行为是其后继发挥原职务权力的结果。其超越职权的行为与滥用其职务行为、身份和权力密切相关。没有之前的职务行为和身份、权力，也就没有随后发生的超越职权行为。因而，这种超越职权行为同样应构成滥用职权的犯罪，成为本罪超越职权行为的一种表现形式。行为人所实施的越权行为如与其职权性质相同，应属于有权限的越权行为；如其实施的越权行为与其职权毫无关系，但却依托行为人原有职权为基础，则应属无权限的越权行为。
通过以上分析，笔者认为，超越职权可以表现为“侵犯本领域内其他部门或其他人的有权限的同质超越职权行为”和“侵犯毫无关联的领域或部门，但仍有职务行为前提与基础的无权限超越职权”两种行为形式。二者都属于超越职权而实施的滥用职权行为。
就前者来说，行为人原有职权和其所超越的职权性质没有改变，但超越了法律所赋予的限度或范围，如审批数量的限度、贷款数额的限度等。这种行为是在行为人本职职权基础上超过权限范围或限度行使职权，其超越职权部分的职权性质与其原有职权性质相同，如跨越地区和超过规定数额投放贷款，其行为人具有一定的放贷权，但却超越权限放贷。
而就后者来说，则行为原有职权与其所超越职权的性质发生了变化，属于无权限。其超越职权部分的职权性质和内容与行为人本职职权毫无联系。如公安局长擅自贩卖查获的制造假烟的原材料，而侵入了烟草专卖局的职权范围，前后两种职权不存在任何关系，属于无权限超越职权行为。不过，行为人本职职权是其超越本职职权性质而滥用职权的前提和基础，没有原职权基础，就没有后来的越权行为。
需要指明的是，在无权限超越职权的行为中，其本职职权性质与越权性质虽不相同，但行为人所具有的本职职权却对其超越职权行为具有直接影响力。所谓直接影响力是指超越职权的行为必须利用职务权力影响力的特性，或是行使本职职权后产生的附带行为。所谓利用特性的行为是指行为人利用其特定公务人员的身份和其职权地位与权力，干预或擅行其他领域事务。如公安人员在他人请求下帮助讨债，在并没有非法拘禁行为或故意伤害等行为的前提下，应该成立滥用职权，因为其警察的身份和权力有着特殊的威慑力和强制力，但其滥用这种权力却是违法的，甚至是犯罪的行为。而所谓附带行为则是指行为人对其在行使本职职权过程中发生的事项再行行使“权力”，而事实上，后一行使权力行为为超越职权行为。如前述公安局长贩买烟草行为，就是典型的行使本职职权的附带行为所引发的超越职权行为。这同样应属于滥用职权的范畴。
从这个意义上说，职权性质相同的有权限超越职权行为与无权限超越职权行为都必须以行为人本职职权为基础。两者的区别主要在于，超越职权的行为是否与本职权限性质相同。
需明确指出，司法实践中所发生的超越职权行为，都必须以有职权基础为前提。只要存在职权基础，无论是有权限超越职权行为，还是无权限超越职权行为，都可能构成超越职权型滥用职权罪。
二、职权范围内故意不正确行使职权
所谓职权范围内故意不正确行使职权行为，是指具有国家管理权限的行为人在其权限范围内所实施的违背职责要求，故意违反法律、法规或规章的规定的行为。这一行为的概念具有特定性，专指滥用职权罪中与超越职权相对的职权范围内的故意违反规定行使职权行为。凡是在权限范围内明知法律、法规和规章的规定，却故意违背而行使职权的，都是故意违反规定行使职权的行为。这种行为表现形式是最为普遍、最为常见的滥用职权行为。
2000年6月至10月期间，原广州市黄埔区人民防空办公室副主任余仕乐在审批本区某商住小区人防工程缴纳易地统建费过程中，由于接受了该小区开发商及其委托人的宴请、送礼和说情，在明知该小区大部分房地产项目均为10层以上的民用建筑情况下，违反国家有关规定，将其应缴纳的易地统建费标准改为9层以下的标准收费，把实际应收取的1031.78万元减至403.57万元，这一“出入”，导致国家财产损失728.21万元，余仕乐则从中捞了2万元的好处。
2003年11月，广州中院终审判决余仕乐构成滥用职权罪{6}。该案行为人无论对10层以上建筑还是10层以下建筑，都有收费权，其中包括确定相应数额权。但是，行为人却未按国家有关规定收取费用，而是大幅度减少收取数额，纯属故意违反规定实施的不正当行使职权的行为。
故意违反规定而行使职权一定是不正当行使职权的行为。而不正当行使职权行为含义十分广泛，包括所有职权范围内与职权范围之外的故意违法行使职权的行为，如超越职权等行为都包含在内。因而，超越职权也是故意违反规定行使职权的行为，只不过，它是职权范围之外的故意违反规定行使职权的行为。这是二者区别。
对滥用职权罪的这一行为表现形式，学界有不同表述和理解。多数学者一般表述为不正当行使权力的行为。有学者认为，所谓不正当行使职权是指，行为人在法定职权范围内出于不合法动机而实施的背离法定目的、精神、原则的行为{2}。还有学者将此表述为“不正确”行使职权，认为所谓“不正确”行使职权是指国家机关工作人员行使职权时，不正确行使自己职责范围内的权力的行为，应该做此而做彼或应该做而不做，不应该做而做，两者的共同属性，就在于违反相应的法律、法规{7}。
比较上述两个概念，可以看出，这两种表述没有本质差别。两者都指出滥用职权行为的表现形式之一应该是指职权范围内所实施的不符合法律、法规规定的职务行为。在行为人的职权范围内，违法、不合法地行使职权是这一行为的共性。事实上，根据上述观点，职权范围内滥用职权行为既不可能是合法的，也不可能是正确的。行使职权不合法必然不正确，而不正确地行使职权必然是违反法律、法规的行为。因而，违法性与错误性是这一行为类型的两个必备特征。前述以“不正当”来表述职权范围内滥用职权行为的概念主要从对法律、法规造成侵犯的角度阐述这一行为，更强调行为的违法性质；而相应的，以“不正确”来表述这一问题的概念则是从行使职权的具体过程，如手段、程序或决定的内容的角度进行评价，更为强调的是行使职权的错误性质。二者侧重点不同，但互相渗透，不可分割。并且，二者都揭示了这一行为的实质特征，不存在本质上的区别。提出此观点的学者们对滥用职权这一行为方式的特征包括违法性与错误性这两点都有揭示，不存在大的争议。但未明确提出“职权范围内”这一区别于超越职权行为的限定前提。可以肯定的是，职权范围内“不正当”或称“不正确”行使职权应该是滥用职权行为的表现形式之一。【注释】王作富教授认为，该行为不是越权，应是不履行移交义务。【参考文献】{1}高铭暄．刑法专论[m]．北京：高等教育出版社，2002.886-887 , 886-887,886. {2}储槐植，杨书文．滥用职权罪的行为结构[j]．法学杂志，1999,(3):14-15. {3}朱肇曾，曹慧．滥用职权放贷，依法被判一年零六个月[eb/ol].2002-07-16. http://www. chinacourt. org/html/article/200207/16/6794. shtml. {4}原福建龙海市公安局长打假之后又售假被判刑[eb/ol].新华网，2002-10-16 . http://news. xinhuanet. com/newscenter/2002-10/16/content_598408.htm {5}广州检察机关通报渎职侵权案件：玩忽职守滥用职权者小心！[eb/ol]人民网，第三版，2004 - 03 - 02. http : //www. people. com. cn/gb/paper49/11436/1032301. html. {6}林洁，穗检宣．解剖“犯罪背后的犯罪”[j].廉政暸望．2004, (7) :42 - 43 {7}何苏民，姚澜．对滥用职权罪几个问题的探讨[j]．法学杂志，1999,(2):14-15. 出处:《河北法学》2010年第1期
