温州重大刑事案件律师
13957705210
未成年人司法关乎刑事法治，关乎国家社会发展前途。随着刑事诉讼法修正案通过，设置未成年人刑事案件程序，未成年人刑事司法制度迈入了全新时代。修改后刑诉法明确强调坚持“教育、感化、挽救”的方针和“教育为主，惩罚为辅”的原则。
但在司法实践中，未成年人刑事案件中附条件不起诉程序上问题还认识不一，附条件不起诉相对于相对不起诉来说，工作量更大、变数更多，如何确保附条件不起诉的在司法实践中的正确运用，关系到未成年人合法权益保护，关系到法律的统一适用。为此，《人民检察》杂志社与北京市朝阳区人民检察院结合典型案例，邀请有关专家，对未成年人刑事案件中有关不起诉法律适用相关问题进行研讨。本网对活动进行全程图文播出。
陈旭：今天在这里举办未成年人刑事案件不起诉法律适用问题研讨，我们非常荣幸地邀请到了来自中国人民公安大学、中国政法大学、北京青少年法律援助与研究中心的专家教授，一同研讨未成年人刑事案件不起诉的相关问题，共谋未成年人刑事检察工作科学发展之路。在此，我代表朝阳区人民检察院对各位专家、教授，以及市院等同志们的到来，表示衷心的欢迎和诚挚的感谢。
陈旭：作为最高人民检察院确定的未成年人刑事检察工作的联系点，我院一直以来积极开展工作，推动辖区内未成年人刑事检察工作的创新发展，受到上级机关的肯定和公众的认可，取得了法律效果与社会效果的最大统一。刑事诉讼法修改以来，我院又被北京市人民检察院确定为开展附条件不起诉工作、犯罪记录封存工作的改革试点单位。
陈旭：面对崭新的法律规定、从未有过的司法实践，虽然我们有改革成功的信心，勇于开拓尝试的决心，但我们切切实实遇到了问题亟待解决，需要各位专家、教授为我们开拓思路，找到解决问题的办法。因此，我们与《人民检察》杂志社联合举办了这次活动，发现问题、分析问题、解决问题，是此次活动的出发点和落脚点。在此，也希望各位专家、教授畅所欲言，不吝赐教，在理论研究与实践应用上取得双丰收。
陈旭：《人民检察》杂志社是我们的老朋友，一直以来对我们的工作给予了大力支持和帮助。自2008年至今，先后我们共同举办了三次这样的研讨活动，成效显著，也引起了较大的社会影响。借此机会，我谨代表朝阳区人民检察院，对《人民检察》杂志社和罗欣表示深深的敬意，并请今后继续关注和支持我院的工作。
陈旭：最后，请允许我对各位来宾的到来再次表示感谢，并预祝此次研讨活动取得圆满的成功，谢谢大家！后面的活动由《人民检察》杂志社罗欣来主持。
罗欣：下面我们就直奔主题。首先感谢朝阳区检察院和各位专家跟我们共同关注和探讨未成年人刑事案件不起诉法律适用问题。这次《人民检察》的案例研讨，是在刑诉法修改之后第一次进行的案例研讨。本次的研讨比较特殊，不是围绕案件的定性争议，而是围绕刑诉法在适用过程中对检察工作的机制、程序，这些问题既有理论上的困惑，也有实践中的争议。本次研讨选题是未成年人刑事案件的不起诉的两个案例。
罗欣：这一次刑诉法修改的很多热点问题，对于未成年人案件附条件不起诉，也是对检察机关公诉职能做了前所未有的延伸。这些年检察机关探讨，并且在实践中很好的推行了附条件不起诉制度，应该是非常有效果的。特别是对于未成年人的刑事案件，可以说是附条件不起诉的探索和尝试。当然，这里面也存在着很多的争议，因为有分歧意见，下面我就将案件介绍一下。
罗欣：案例一：高某某敲诈勒索罪
2011年4月28日5时许，犯罪嫌疑人高某某（1994年3月5日出生）伙同成某（另案处理）等人在北京市朝阳区工人体育场西门对事主丁某进行殴打后，将事主随身携带的150元人民币现金要走，随后勒索丁某支付酒吧消费3300元人民币。因事主未能当场支付，案发后犯罪嫌疑人成某、高某某多次电话与事主丁浩进行联系索要钱款未果，后被民警查获。经审查后认为，犯罪嫌疑人高某某的行为已触犯刑法，构成敲诈勒索罪，但鉴于高某某尚未成年，且犯罪并未得逞，被害人没有损失，根据刑事诉讼法第142条第2款，对犯罪嫌疑人高某某作出相对不起诉处理。
罗欣：2012年4月，高某某在办理出国留学手续时，因需要提交公安机关出具的无违法犯罪记录证明，其父母多次找公安机关办理，公安机关认为该人有犯罪记录不予出具，检察机关认为该案可适用犯罪记录封存程序，并协调公安机关以上述理由封存高某某犯罪记录，后由公安机关为其出具无违法犯罪记录的证明材料，高某某顺利出国。
罗欣：案例二：陈某某、闫某某盗窃案
2012年2月至3月期间，未成年人陈某某（出1994年10月31日出生）与闫某某（1995年5月25日出生）均系北京朝阳区某职业高中学生，两人共同在北京市朝阳区实施了三次盗窃行为，共窃得摩托车三辆，价值人民币共计3800元。犯罪嫌疑人陈某某、闫某某后于同年4月2日被查获归案，4月25日被取保候审。
罗欣：本案于2012年6月28日移送北京市朝阳区人民检察院审查起诉。检察院审查后认为犯罪嫌疑人陈某某、闫某某的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，盗窃三次，且数额较大，构成盗窃罪，但由于陈某某、闫某某犯罪时尚未成年，是在校学生，且被盗物品起获并已发还，已获得被害人谅解，属于犯罪情节较轻，依据《北京市朝阳区人民检察院未成年人附条件不起诉制度实施办法》建议对犯罪嫌疑人陈某某、闫某某作出附条件不起诉处理。
罗欣：其实，朝阳区提供给我们未成年人刑事案件的案例很多，我们就选了这两个，一是相对不起诉，二是附条件不起诉，而且都是今年办理的案件。这个案子本身在定性上没有什么争议，关键是在处理上。特别是怎么样结合刑诉法修改，对于附条件不起诉适用这样的一些问题。下面的分歧意见都是朝阳区办案人员在实践中提出的一些问题。
罗欣：第一，关于附条件不起诉法律效力问题。一种意见认为，当前修改后的刑事诉讼法并未正式实施，司法实践中的经验探索“超前”，有违法律规定，应当慎行；另一种意见认为，虽然法律并未正式实施，但新刑诉法已经正式公布，在司法实践中可以对新规定进行实践探索，为新刑诉法的正式实施奠定基础，程序法应有别于实体法；还有一种意见认为，依照“被告人有利”原则，修改后刑事诉讼法凡是对被告人有利的规定均可探索适用，如刑事和解、未成年人特别刑事程序、非法证据排除制度等，但是对被告人不利的新规定则只能等到法律正式实施之日才能开始。
罗欣：第二，关于附条件不起诉与相对不起诉适用问题。在适用条件同一情况下，一种意见认为，对犯罪嫌疑人做相对不起诉决定反要比做附条件不起诉决定对犯罪嫌疑人而言要轻，因为前者是即时生效，后者还有一定时间的监督考察期，是附加一定条件的相对不起诉，因此实践中可能会出现检察机关为减少负担而规避适用附条件不起诉的情况。另一种意见认为，二者在适用条件、范围及程序上均有所不同，实现的诉讼目的根本不同。附条件不起诉程序应适用于比相对不起诉程序更为严重的情形，只是为了挽救未成年人才将不具备相对不起诉条件的案件做附条件不起诉处理。
罗欣：第三，关于附条件不起诉的监督考察。一种意见认为，主要由检察机关监督考察，外地涉案未成年人则由当地检察机关接受委托监督考察，另一种意见认为，建立以检察机关为主导、其他社会组织配合的考察制度，检察机关对其他单位的监督考察工作有建议纠正权力，重点发挥“中途之家”等社会组织作用。
罗欣：第四，关于犯罪记录封存中的“犯罪记录”范围 。一种意见认为，相对不起诉、附条件不起诉相关材料属于封存“犯罪记录” ； 另一种意见认为，相对不起诉、附条件不起诉相关材料不属于封存“犯罪记录”，有关单位查询时应如实提供。
罗欣：这是实务中办案人员的一些分歧意见，根据这些意见就整理出了以下的一个话题。下面就围绕几个话题请专家依次研讨。修改后的刑事诉讼法2013年1月1日正式实施，其附条件不起诉规定，一方面是赋予检察机关起诉终止权，属于新增加的对检察机关的授权性规定，不属于“限制检察机关权力”，但另一方面符合 “尊重和保障人权”原则， 属于有利于被告人情形，那么，当前司法实践中对未成年人案件附条件不起诉的经验探索是否“超前”，其法律效力如何确定？
李玉华：我先简单说第一个问题附条件不起诉的法律效率。我个人是这样认为的，修改后的刑诉法是明年1月1日开始正式实施，附条件的不起诉是赋予检察机关起诉的一个终止权。我觉得它对检察机关来讲，属于一个授权性的规定。既然是一个授权的规定，还是应当等新法正式实施以后再开始运用比较好。但是，刚才也听了陈检的介绍，我也想补充完善一下我的观点。
李玉华：刚开始的时候我是这样想，但是有一点，我觉得一个新法，尤其是对一个新制度实施的时候，比如规定2013年1月1日，到那天突然就开始实施，如果没有一些准备和一些经验的话，刚开始的半年实际上属于拿新法适用当探索、当经验，肯定这一段时间是一个磨合期。为了这部法律全面和比较有序的实施，我觉得事先的试点和探索还是必要的。
李玉华：陈检也介绍，朝阳检察院是北京市检察院对附条件不起诉的试点单位，其实这种方式是值得肯定的，只是这种试点现在没有全国专门的法律性文件规定，都是各地自己搞试点。所以我想，如果今后不管是刑诉法，还是其他法律法规，在制定一部新法出台之前，立法机关能否统一指定几个有代表性的、小范围的单位搞试点，因为是立法机关指定的，这样法律效率也比较好确定。如果各地区都自己搞试点的话，就这种行为本身是值得肯定的，对新法的实施有用，但是从效率上来讲，让我觉得尴尬。这是我个人的一点意见，也请大家批评。
汪海燕：我基本上赞同李教授的观点。个人认为，在刑诉法实施之前，检察机关对未成年人和犯罪嫌疑人作出附条件不起诉决定的合法性值得商榷。因为我们知道，法治最基本的要求就是法律的执行力和权威性。法治社会最忌讳的，是法治权威和法律公信力。我觉得在这样一个背景下，也就是说，在2013年元月份之前，就事先来对相关的人做一个附条件不起诉，其实在一定程度上对法治本身是一种冲击。
汪海燕：当然，最高检或者中央司改办对一些试点也是持赞同态度，但是他赞同有一个前提，就是不能侵犯公民个人的基本权利，就是保护公民权利的条款。我们可以具体到附条件不起诉中来探讨，它不单纯是一个保障权利的条款，因为涉及到方方面面的关系。保障了犯罪嫌疑人、被告人的权利，被害人的权利是否要保障？因为附条件不起诉涉及到被害人的问题。还有一个公安机关的关系怎么处理？另外对于检察院自身而言，是一个典型的授权性条款，不是一个限权性的条款，这是一个问题。
汪海燕：还有一个最现实的问题，比如说2012年作出了一个附条件不起诉的决定，这个文书怎么写？依据什么？不能说依据2013年实施的刑诉法吧？所以我个人认为，在这样的改革过程中，还是要谨慎一点。当然这个观点也不一定成熟。
汪海燕：另外，我讲一个相关的话题，我国现在改革非常多，各个地区都在搞改革，有些改革的程度很严重，这是按照我个人的理解，应该说他违背了改革的初衷或者是改革的基本方向和基本精神。所以在这样一个大的背景下，尤其是刑诉法现在已经出台了，我认为在近期刑诉法的实施效果到底怎么办？在得到检验之前，我认为这种改革应该谨慎一点，还是在这个框架之内。我这讲的也是一个题外话，或者是相关的话题。
张雪梅：对于第一个问题刚才两位专家说的我比较赞同。从未成年人犯罪特点的角度我有几点认识，我认为刑诉法关于相对不起诉的规定，实际上是为附条件不起诉的探索，提供了一种基础和空间。另外，从联合国儿童权利公约的角度来说，从国际法的角度来说，也规定了尽量避免使未成年人处于司法实践之中。从刑诉法对相对不起诉的角度来说，毕竟是界限比较模糊，也难以实行。针对特殊的适用主题，就是涉嫌未成年人犯罪的案件，附条件不起诉已经作为司法分流的一项措施。尤其是它和相对不起诉重视的是对未成年人的一种教育和矫治，因为它赋有一定的条件和监督考察期限。
张雪梅：根据不起诉的规定来说，强调的是犯罪情节轻微，不判处刑罚或者是免除处罚的可以不起诉，这是相对不起诉的规定。从未成年保护的角度来说，未成年人保护法也有规定，未成年人犯罪的案件应当从轻、减轻或免除处罚。
张雪梅：在符合一定条件的情况下，未成年人犯罪案件可能是轻刑案件，不是轻微的案件，根据未成年人保护法的规定，他也有被免除处罚的一种情况。在这种情况的基础之上，符合这样的条件可能就会作出不起诉的决定。附条件不起诉是针对未成年人这样的一种特殊规定，我认为还是非常有必要的。
马迪：我先介绍一下两个案例，第二个案件是我们朝阳区检察院现在正在按照附条件不起诉的模式开展的一个探索性的案件。首先解答刚才汪教授的一个疑问，就是相关其他当事人的权利如何保护。我们也是在做一个探索的机制建设过程当中，充分的重视了这个问题，在我们的工作机制当中，也是通过刑事和解及征得被害人的同意和谅解，作为我们开展附条件不起诉监督考察的一个先决条件。这样对于被害人的权益保护方面，我们也是尽量能够做到完善。
马迪：作为法律文书如何书写，或者说法条如何引用的问题，我觉得我们现在的这样一个探索，不是朝阳检察院开的先河，应该说“暂缓起诉”这个名词大家都不陌生，暂缓起诉实际上也叫做附条件不起诉。但是在多年的司法实践当中，我们都发现了对于一些犯罪情节较轻的案件犯罪嫌疑人，当对他拟做不起诉的时候，仅仅根据他的年龄、情节、危害程度或者悔罪表现，来作出一个相对不起诉的处理，那么在这个过程当中，缺乏对于犯罪嫌疑人深入而充分的考察监督。因而在实践当中，不起诉的法律效果和社会效果都不十分理想。所以说，在我国完善和改革公诉体制的这样一个大环境下，其实暂缓起诉已经在很多地方的检察机关进行了尝试。
马迪：可以说，少年司法一向是成年司法的试验田，在上世纪90年代，各地检察机关为了实施对未成年人犯罪的挽救和教育，已经进行了很多有益的尝试，比如建立了一些青少年的帮教基地，结合社区的功能可以对一些罪行较轻的未成年人进行考察，在一定期间内如果不再犯罪，或者是严格遵守监督考察的规定，则决定了予以不起诉。如果不能够好好悔改则移送起诉。这样既维护了未成年人的利益，又体现了司法机关的宽严相济的司法政策。
马迪：比如说上海的一些实践探索，有的名称叫做诉前考察，有的叫做诉中考察，有的用暂缓起诉这样的名称，其实最后都是以相对不起诉来作为最终的处理方式。这些探索之前取得了很好的社会效果，事实上也已经被司法界普遍的接受和肯定，所以才在今年的3月被立法确认下来。可以说，它是作为对20、30年来我国少年司法实践经验的一个确认，也是对长期以来在这个领域默默开拓和耕耘的少年司法人的最大肯定。所以，我觉得这首先从实践探索，从事实层面来说，是能够被广泛接纳和肯定的。
马迪：从今年的新刑诉法颁布到明年的正式实施，可能从有利于保障法律真正能够得到科学、有效实施的角度，就目前的新刑诉法规定来看，还是过于的原则和笼统，关于附条件不起诉实施的一些具体的步骤和要求，显然是要靠司法机关在实践规律当中来摸索的。我院是北京市检察院确立的附条件不起诉的一个试点单位，我想这个工作我们责无旁贷。
马迪：为了保障明年1月1号起这样一个新的制度能够严谨的、科学的运行，而且经得住时间的经验和推敲，这是需要前期一个很长时间的实践去探索，仅仅停留在理论的一个研究是不足以解决这个问题的。所以，我个人认为这样一种探索还是可行，而且很必要的。
马迪：当然，我们也意识到了关于法律严谨性的问题。所以在决定法律文书如果书写或者法条引用的问题上，我们目前的这样一个探索采取的是与相关单位共同进行监督考察协议的形式来开展帮教和矫治。我们与犯罪嫌疑人签订的是一份监督考察的协议书，并没有引用新刑诉法的法条规定。所以，最终经过一段时间的监督考察，才能最终对他作出依法的处理。这是我的一个看法。
罗欣：关于附条件不起诉的法律效率，现在是10月份，到明年刑诉法的实施也就剩下两个月了，应该说这两个月很快。但是全国那么多家单位，我相信在刑事案件中，对未成年人刑事案件想作出各种形式的不起诉的案件一定比较多，也希望通过朝阳区这次研讨，我们起码能够在全国形成一个引导和示范。一方面我们要维护法律的权威性，另一方面我们要在法律框架内进行积极的试点探索。
罗欣：下面一个问题进入案例的阶段。两个案例，一个是相对不起诉，另外一个是附条件不起诉。案例一、检察机关分别对未成年犯罪嫌疑人高某某作出相对不起诉。案例二中，检察机关对未成年犯罪嫌疑人陈某某、闫某某作出附条件不起诉。附条件不起诉与相对不起诉在适用条件、适用范围、适用程序上有何区别，二者如何差别适用？如何明确未成年人刑事案件中附条件不起诉的启动要件？如何把握刑诉法第二百七十一条规定的“悔罪表现”等影响决定对不同未成年人适用附条件不起诉的各项要素？
李玉华：我想谈两点，第一，附条件的不起诉和相对不起诉都是检察院对符合起诉条件犯罪嫌疑人作出的不起诉。但是两者毕竟在适用条件、适用范围和程序上还是有差别的。一个差别是相对不起诉适用的对象是那些犯罪情节轻微，不需要判处刑法和免除刑罚的案件。而附条件的不起诉根据新的刑诉法可能判处一年有期徒刑以下刑罚情节较轻的案件。
李玉华：二是相对不起诉不需要附加任何条件，是更为便捷的一种程序。而附条件的不起诉是作出不起诉的时候，需要附加一定的条件。从这点上来讲实际上也还是能看出轻重，也是不一样的。
李玉华：三是检察机关一旦作出相对不起诉的决定，程序就宣告终止。而附条件的不起诉还要看情况，如果满足了这个条件就真的不起诉了。而如果条件不满足的时候就会撤销不起诉重新提起公诉。所以，从这点上来讲程序的效果也不一样，这是两者的区别。
李玉华：在这里面我还想讲一个问题，就是关于启动程序当中悔罪表现。我觉得朝阳检察院，还有我们杂志社把这个问题提出来是非常重要。因为悔罪表现，刚才我们罗博士也讲到主观性比较强。在司法实践当中我也遇到了这样的问题，也有这样的困惑。我在西城法院陪审过一个未成年人的案件，因为现在国家好像在司法改革整体对未成年人是比较宽松的，好多案件都给缓刑，这种情况很多，也很普遍。
李玉华：但是有一天我们参加了案件庭审，法庭开庭审理完跟审判长进行和议，在和议的时候我和另外一个陪审员都谈到了这个问题。法官就说了，因为现在国家都是要求给他们重新量刑，所以这个案件他也赔偿了，就给他要缓刑。但是说实在的，在法庭上被告人的表现实在不怎么样。因为他父母可能很着急，因为父母主动赔钱了，但是这钱是父母拿出来的，自己的父母肯定希望自己的孩子要轻一些。但是在法庭上嫌疑人的那种表情，你就可以看出他很冷漠、很漠然，就是那种很无所谓的样子，你从他的表现上和言语上，根本看不出他真诚悔过。
李玉华：所以，我就说悔罪表现我们怎么去衡量？有些东西衡量起来比较容易。比如说他进行了赔偿，这个方面好衡量。是否具体可以从这样几个方面来综合考虑呢？一是是否进行赔偿，另外是否向被害人道歉，是否取得被害人的谅解。
李玉华：另外很关键的一点，是他对自己的行为性质和社会危害性，到底有没有一个真正的认识？就这一点来讲，我们应该用一种什么样的外在东西来界定？是让他必须写出一个书面的检讨？还是要在法庭上要有一个态度？哪怕是一个口头对这个问题的陈述和表达。所以，我觉得悔罪表现的具体认定，还是挺重要的一个问题。我也抛砖引玉，听听大家对这个问题怎么看，我先说这么多。
汪海燕：就李老师的问题我继续谈一下。第一个问题是上面讲的酌定不起诉和附条件不起诉的不同，我总结了一下，不一定全面，主要是六个方面：一是适用对象不一样。附条件不起诉之间的对象是未成年人，而酌定不起诉并不限于未成年人，包括成年人。
汪海燕：二是适用的罪名不一样。附条件不起诉只能针对刑法分则第四章、第五章和第六章规定的罪名，也就是我们所讲的侵犯公民人身权利、财产权利和妨害社会管理秩序这三个罪名。而酌定不起诉不限于这三个罪名。
汪海燕：三是刑期要求不一样。附条件不起诉针对的是犯罪嫌疑人可能判处一年以下有期徒刑的刑法，而酌定不起诉没有具体刑期的要求，只是笼统的规定了犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚。具体包括自首、重大立功、从犯、胁从犯、防卫过当、避险过当等等，总共是8种情况。
汪海燕：四是有悔罪表现。附条件不起诉的前提之一也就是未成年人必须有悔罪表现，而酌定不起诉没有这个硬性的要求。
汪海燕：五是稳定性不一定。附条件不起诉是一种暂时性的决定，那么最终有可能被起诉的决定所取代，或者有可能被不起诉的决定所取代，它是临时的。而相对不起诉一旦作出就具有稳定性。
汪海燕：六是救济方式不一样。这一点我认为不同是非常明显的，但是有很多人往往注意不到这一点。也就是说在附条件不起诉当中，如果未成年犯罪嫌疑人，包括他的法定代表人不同意附条件不起诉，他说我家孩子本来就没有罪，或者是我自己本人就没有罪，你凭什么认为我犯罪了，犯罪可能判一年以下了。在这样一种情况下，检察院就必须或者应当提起公诉。但是在酌定不起诉当中，也就是说犯罪嫌疑人没有这个权利。
汪海燕：比如说司法实践当中我遇到一个案件，就是说这个犯罪嫌疑人认为自己没有构成犯罪，但是办案机关已经把他羁押了几个月，在这时候如果他一点罪都没有，那以后怎么收场？后来就给他做了一个相对不起诉。在这种情况下，犯罪嫌疑人说：我求求你，你起诉我，我不需要你今天对我宽大处理。对不起，这时候法律规定了，按照法律规定来，这时候最终的决定权是检察院，检察院要起诉就起诉，不起诉就不起诉，这一点和附条件不起诉是完全不一样的。
汪海燕：第二个问题，也就是说酌定不起诉和附条件不起诉怎么适用的问题。我觉得这两种不起诉有交集，有重合的地方。也就是说，有的未成年人犯罪嫌疑人既可以对他作出附条件不起诉，也可以对他作出酌定不起诉。我总结的条件就是，实行刑法分则第四章、第五章、第六章规定的犯罪可能判处一年以下有期徒刑刑罚，符合起诉条件有悔罪表现的，而且符合刑法规定的不需要判处刑罚或者免除刑罚的未成年犯罪嫌疑人，完全可以对他作出附条件不起诉，也可以对他作出酌定不起诉。
汪海燕：遇到这一种情况怎么适用？我个人认为，从总体上来看，它还是检察机关行使自由裁量权，也就是说检察机关根据案件的具体情况，对未成年犯罪嫌疑人适用附条件不起诉还是酌定不起诉。当然，我也看到了前面的争议，就是说大家一般人认为附条件不起诉，因为要给嫌疑人一个考验期，在这个期间内要附加一些义务，而酌定不起诉一旦做出来之后在程序上就相当于一种无罪认定。相比较而言，肯定是酌定不起诉的处理要轻一点，这种理由我是赞同的。所以基于这种情况，我认为在一般情况下对于未成年人，如果两个条件都符合的，原则上他还是应该适用酌定不起诉。
汪海燕：但是，像有些未成年人，比如说他有前科，在之前已经打架和已经违法犯罪了，但是比较轻。在这样一种情况下可以适当给他一个考验期，六个月以上一年以下，然后给他附加一些条件。一个是原则，一个是有例外，就是说在哪些情况下例外，就是怎么体现未成年人主观恶性相对比较深，或者是悔罪没有达到那种程度的，在这个时候我认为也可以适用附条件不起诉，这两者还是取决于检察院的自由裁量权，并不是非此即彼的关系，这是第二个问题。
汪海燕：第三个问题，就是关于附条件不起诉决定的启动问题。我认为启动的第一个环节：在作出决定之前，首先要征求犯罪嫌疑人及其法定代理人的意见，这个理由其实我刚才已经阐述了。因为一旦犯罪嫌疑人或者他的法定代理人不同意这个不起诉决定，那么，即使检察机关说我要作出不起诉决定了，到时候他说我不同意，那怎么办？那又重新起诉，就影响了诉讼效率。
汪海燕：二是应该征求被害人的意见。因为在附条件不起诉的救济程序当中，被害人的救济与其他不起诉的救济方式是一样的，可以向上级检察机关申诉，也可以直接向法院起诉，这是我们通常所说的公诉转自诉。与其等你做了一个不起诉决定，他再去申诉和直接向法院起诉，那还不如事先征求他的同意，如果他不同意，在这种情况下我个人倾向原则上还是要起诉。
汪海燕：第四个问题，关于悔罪表现的问题我完全同意李教授的意见。也就是说，不能仅仅写一个悔过书，说我已经认识到自己错误了。还有具体的行为，比如说积极向被害人赔礼道歉、赔偿损失，有的还要提供一定期限的公益劳动，或者承诺我不得进入特定的场所，或者不得从事某些职业，包括还有一些他要承诺一定的精神指导或者心理辅导等等，悔罪表现不是一句空话和一张纸，应该要列明一二三四，这样也便于操作，这是我对第二个问题的个人见解，有不对的地方请批评。
张雪梅：刚才两位教授归纳和总结的特别全面，但是我还是想强调一下附条件不起诉不实用成年人，只是针对未成年人案件的一个处理。在程序上附条件不起诉，肯定比相对不起诉更为复杂一些，刚才两位教授说的主要表现在，一是附条件不起诉有一个监督考察的程序。也就是说在执行当中，对未成年人的帮教和社区矫正的程序，提前到了刑事程序当中。二是是否终止不是确定的，就是附条件不起诉能否终止的行为程序是不确定的。
张雪梅：从悔罪表现的角度我也想再补充一点，我们做青少年法律援助实践当中，考虑可能更多的一个因素，除了两位教授刚才提到的，还有我们在实践当中比较重要的，也是比较可操作的，就是犯罪嫌疑人在审前羁押之前，是否能够服从遵守看守所的一些规定，或者说在取保候审期间他是否能够遵守取保候审的规定，以及在取保候审期间，他在就学结业生活过程当中的一些表现，也能够判断出他是否具有悔罪的表现。
马迪：我想简单谈一下个人的一些看法，我觉得附条件不起诉和相对不起诉都是对已经构成犯罪的案件做的一个不起诉的处理，但是区别在于前者是附条件的，所以他在犯罪的事实和情节，以及主观恶性等方面，应该说一般要重于后者。在悔罪表现或者被害人的谅解程度，包括不起诉的放心程度方面，一般不如后者。所以，我觉得对于既可以相对不起诉，也可以附条件不起诉的案件，我完全同意刚才汪教授的观点，就是应当优先适用相对不起诉。
马迪：同时，我想可能对照新刑诉法修改关于附条件不起诉的法定标准，也可以反思一下过去或许我们在办案实践当中，对相对不起诉的标准把握，是否在某些方面存在过于宽松的情形。所以，我觉得按照新刑诉法的规定，对于未成年人的附条件不起诉应当进行比较严格的规范。
马迪：这就提到第二个问题，就是对于如何把握他的适用和启动条件。首先法律明确规定，附条件不起诉的案件应当具备涉嫌刑法分则第四、五、六章的规定，可能判处一年有期徒刑以下刑罚，符合起诉条件，有悔罪表现的这些。首先对于一年有期徒刑以下刑罚，我觉得应当理解为根据案件具体的犯罪事实、情节可能判处的刑罚。
马迪：在办案的实践过程当中，为了避免检察人员过于宽松的裁量权，我觉得应该具体案件具体分析，同时还应当注意对于以往未成年人案件的判决情况的分析归纳。这个在我们进行附条件不起诉的探索初期，也就朝阳法院近三年来未成年人犯罪的判决情况进行了一个总结，对于可能适用附条件不起诉的一个案件，对于可能判处一年以下有期徒刑的案件做了一个系统的归类，为了将来能够更好的适用启动条件，减少执法的随意性。在我们目前试点的附条件不起诉的规范当中，我们目前设立了一个启动条件，一共五点：
马迪：一是事实清楚，证据确实充分，犯罪嫌疑人对主要事实没有异议的。二是有认罪悔罪表现，而且要如实供述本人和所知晓同案犯的全部犯罪事实。三是犯罪嫌疑人不具备重新危害社会或者串供、毁证、妨碍诉讼进行的可能。因为这样也是取保候审的一个重要条件，只有在取保候审这样的一个状态下才可能进行进一步的监督考察。四是未成年人及其监护人首先要同意并且愿意配合检察机关进行这样的一个监督考察的工作。
马迪：最后是对有被害人的案件，我们要求犯罪嫌疑人主动向被害人作出物质损害的赔偿，或者消除犯罪造成的危害和影响，并且通过书面悔过或者向被害人道歉等方式取得被害人的谅解。我觉得这样的一个启动条件，也是我们希望尽量争取被害人对于我们对未成年人宽缓的刑事政策的理解，也是最大限度的化解社会矛盾，同时也是为了减少我们工作的阻力。
马迪：最后一个问题就是关于悔罪表现，这方面我也比较同意刚才几位专家说的，不仅要认罪，如实交代犯罪事实，而且要有悔过的实际表现。比如，通过思想汇报的方式来深刻反省自己的犯罪原因。我觉得其实在我们办案过程当中，发现通过一些孩子的思想汇报，我们会发现他真的能够深刻的认识到自己的问题，有的孩子对于一些犯罪，其实他可能在犯罪的当时真的是不太明白。
马迪：比如说我们曾经办过一个传播淫秽物品的案件，他是在网上传播淫秽图片的案件。这个犯罪嫌疑人本身是一个学习很好的孩子，他因为要浏览一些网上的淫秽图片而上传了一些淫秽的图片和一些小说视频，导致点击率超过两万而构成刑事犯罪。在这样的一个案件审理过程当中我们发现，作为一个整天在学校读书，这样一个17、18岁的孩子知道这件事情肯定是不对的，不好的，不道德的，但是他未必能够理解自己的行为涉及到触犯刑法，甚至要锒铛入狱的一个严重性。
马迪：所以，对于他是否能够深刻反省这也是考察他认罪表现的一个方式。同时也就像被害人赔礼道歉，赔偿方式也是能够很好的教育他，也是能够在这个过程当中提升他的一种社会责任感。这是我的一些观点。
罗欣：这个问题各位都探讨的非常深入。其实它也是刑诉法修改后在实务中最需要明确的问题。下面第三个问题比较具体一点，修改后刑诉法第二百七十条规定，讯问未成年犯罪嫌疑人时法定代理人、成年亲属等合适成年人到场问题。
罗欣：实践中，外地犯罪嫌疑人法定代理人往往难以到场，一些留守儿童犯罪案件更是难以保证法定代理人到场，尤其是审查逮捕阶段，如何保证法定代理人到场是个难题。有观点认为，律师到场更有利于保护未成年人合法权益。应如何看待这一问题？
李玉华：关于这个问题，首先270条确立了对未成年人讯问和审判时合适成年人在场制度。这个制度设立的目的在我看来有两点：一是从心理上及时的帮助被讯问或者被审判的未成年人。二是从法律上来维护被讯问或审判未成年人诉讼的权利。与未成年人最亲近的人更有利于这两个目的的实现。在这里面法定代理人是一个最佳的人选，所以在刑诉法270条也把法定代理人的到场列入了首选。
李玉华：但是在司法实践当中，特别是异地的犯罪嫌疑人，这种情况的法定代理人有时候到场比较困难，或者是难以到场。这种情况下，270条也规定了其他合适成年人。但是其他合适成年人里面包括其他的成年亲属，还有他所在学校、单位，或者居住地基层组织，或者是未成年人保护组织的代表。在这里面，我个人认为，在这些剩下的合适成年人里面，他是没有先后顺序之分的。
李玉华：基于这两个目的，我觉得在这种情况下选择让谁来到场，应当争得未成年人他的意见。因为他的意见很重要，谁到场他选择的人肯定是选择跟他最有亲近感的人来到场，这样有助于消除他对诉讼当中的恐惧，配合我们公安司法机关顺利的完成诉讼。至于这里面提到的律师到场，我个人是这样人为的，当然律师从业务上、法律上来讲他肯定比其他人更好一些。但是，这里面因为面对的是未成年人，律师跟未成年人的亲近感比不了其他的成年人。所以，在这里面我觉得选择让律师来到场不是最佳的选择，这也是为什么刑诉法没有列举律师。
李玉华：因为前面列了那么多，我觉得在这么多里面总能找到跟未成年人比较密切的人。而这里面特别提到了未成年人保护组织的代表，在这儿我想现在来看，我们的未成年人保护组织还不足够强大，不足够代表支持未成年人的功能。但是将来赋予了他这种职能，也给了他发展的空间。
李玉华：从理论上来讲，未成年人保护组织，因为他就是专门干这个的，所以他对未成年人的身心更了解，他能够专门做这件事情，能够理解，从他们的心理上及时的给予未成年人支持。所以，他能够及时的消除犯罪嫌疑人对诉讼的恐惧，在这方面我觉得他比律师更专业一些。除了雪梅他们可能有专门做未成年人，大多数的律师不会做这么细的划分。这是我个人的一个观点，不合适的大家可以批评。
张雪梅：其实在说这个观点之前，这里有三个实践当中的困难来帮助我们来分析这个问题。一是，我们知道，从一个人他被第一次讯问，到最终法院的判决，中间他接受讯问提审大概有12—16次，就整个程序下来。作为法定代理人，尤其是异地的家长有没有足够的时间？当然我们说，从未成年人特殊的行为能力的特点来说，法定代理人是有法定责任的，他必须要到场。但是一旦出现法律规定的情况，或者实际当中留守儿童的困难情况，困难实际上要考虑到的。
张雪梅：二是从孩子的角度来说，有时候有的小孩不愿意跟亲近的人在他身边。我们在实践当中发现，越是家长在身边他什么都不说，他害怕回去以后家长批评他，骂他，会对他变本加厉。尤其是未成年人被害人受到侵害的，他当着家长也不全面的说，或者说得特别具体。可能在第一次固定证据的角度来说，就会没有固定对被害人最有利的证据。比如说性侵害的案件，他可能不会说得非常具体，这时候可能就会失去一些证据的线索。我们处理了很多案件，无论是从被告人的角度还是被害人的角度，他还是不愿意他亲近的人在场，这可能是和未成年人特殊心理有关。
张雪梅：三是在整个对他讯问的过程当中，对于办案人员的一些讯问方式是否符合孩子。因为每个孩子个体都有不同的心理特点，是否符合这一个孩子个体的心理特点。还有在讯问时是否有其他一些违规的行为，包括通过到场，是否发现有其他的一些，比如说超期羁押、刑讯逼供、诱供等情况，作为法定代理人和有关亲属，可能他不知道怎么帮助他举报、投诉和纠正这样的一个行为，怎么去监督办案人员的行为。所以，从这三个困难来说，是我们实践当中经常遇到的。
张雪梅：我对律师到场的问题是这样看待的，首先从法律规定来说，法律代理人征求意见的时候，我们全国律师协会、未成年保护专门委员会也提交了一个建议稿，建议在这一条的时候，一是赋予孩子表达的权利，他愿意谁到场。二是赋予法定代理人委托权，如果法定代理人不能到场，那是否他应当委托成年亲属，或者教师到场。如果他不委托的话，由办案机关在合适成年人的范围中，通知相关的合适成年人到场。但是这里面我们建议，合适成年人的范围要把律师加进去。这是赋予一个法定代理人委托的权限。
张雪梅：如果说法定代理人和他委托的人不能到场，从法律规定的角度来说，成年的亲属，还有教师或者居委会、村委会人员、单位人员，还有未成年人保护组织的这些人员如果都不到场的话，我建议建立一个合适成年人的队伍，可能在全国统一模式比较困难，但是比如说在北京市可以建立一个合适成年人的队伍。如果说办案人员，无论是公安机关还是检察院、法院，在法定代理人不到场和法律规定的合适成年人也不到场，他可以在合适成年人的队伍当中，通知选择相关的合适成年人到场。
张雪梅：当然，在合适成年人队伍当中，我建议律师作为主要的力量。一方面律师到场可以保障延续性和连贯性，从第一次讯问到最终的案件处理。二是律师具有专业的法律常识，他了解。当他在到场的过程当中参加讯问时，发现不利于未成年人权益保护的现象，可以及时的帮助未成年人行使他的投诉举报的权利，有利于纠正这样一批违规的行为，从而保护未成年人参加诉讼的权益。
张雪梅：这里还有一个问题是，讨论这个问题区别律师是什么律师，这实际上我现在也一直在困惑。一是不确定的律师，还有一个是他聘请的律师，或者他法律援助的律师。有实践部门的人认为，他的法律援助或者他委托的律师、辩护人如果参加讯问到场的话，也是有两种不同的意见。我觉得在建立合适成年人队伍的过程当中，我说的合适成年人队伍当中律师的主要力量是和他辩护人的身份是脱离开的，他可以不是辩护人，也可以是辩护人。
罗欣：从法学的角度来看，现在刑诉法的规定，合适成年人队伍是能否把律师解释进去，如果解释进去，下一步的问题就是律师是他辩护人的身份，还是律师的身份，这还有没有律师专属的权利？
汪海燕：我跟李老师的观点基本一致。我认为，在这样一种情况下，能否把律师解释进来呢，我觉得首先我们必须要明确，法定代理人到场的目的是什么，表现明确他来的目的是什么。如果他到场的目的或者功能能够被律师所取代，或者律师到场的效果更好，那律师可以到场。如果他不能取代，或者说不能完全取代，在这些情况下他就不能介入进来。
汪海燕：还有第二个问题是与法律的规定，或者相关配套制度符合不符合，这也是一个问题。按照我个人的理解，法定代理人到场至少有三个方面的功能或者是目的：一是按照法律的规定，也就是说法律明文规定的功能，就是到场的法定代理人可以代为行使未成年人犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利，因为他是他的法定代理人。同时，如果结合其他的法条，法定代理人自身也可以行使自己的权利，比如说他可以行使申请回避权。
汪海燕：二是到场的法定代理人认为办案人员在办案过程中侵犯未成年人合法权益的，他可以提出意见维护未成年人的合法权益。三是法定代理人可以对未成年人进行教育。甚至在一定程度上配合公安司法机关的诉讼，但是前提是他必须是自愿，比如说他的父亲教育孩子，你怎么能这样干呢？你错了，为什么错了？有时候他还可以主动替未成年人赔钱，这是很关键的步骤。这是法定代理人的三个最基本功能。
汪海燕：我分析了一下，如果律师在场他的功能可以替代的是第二个，也就是说发现未成年人合法权益受到侵害的时候，或者权利行使不是太充分的时候，在这个时候他可以提出意见。而对于第一个代为行使权利，这个肯定是他不能代为行使的，因为这是独立的诉讼定位。还有第三个功能，这个在很大程度上，这个功能也是大打折扣的。所以从具体功能的角度分析，我认为由律师在场并不合适，这是第一点。第二点，按照法律的规定，如果未成年人犯罪嫌疑人、被告人没有委托辩护人的，那么在侦查、审查起诉和审判阶段，只要他没有委托，那么公检法机关就应当通知法律援助机构只派律师来给他提供法律援助。
汪海燕：刚才也牵扯到后面一个问题， 就是说这个时候律师的身份是什么，我认为无论律师身份是辩护人还是纯粹的通过解释把他加进来的。律师在场，这时候都面临一个问题，就是讯问的时候律师在场，我国法律对这个问题是非常敏感的，因为涉及到方方面面的关系，尤其是律师与侦查机关的关系怎么样处理，这不仅仅是一个权利条款。因为我国对于律师身份界定还是比较复杂的。所以，如果你现在解释说讯问时对于未成年人律师在场，那么你等于是突破了现行法律的规定。所以，就此而言我认为律师在场与法无据，这个很难把它解释进去。
汪海燕：按照我个人的理解，其实我国法律也考虑到这州情况，他有一个次位，就是首先第一询问的应该是法法定代理人，如果法定代理人是共犯，或者不能到场，或者其他人员不能到场的，他也可以讲，可以让其他的成年家属或者是保护组织的，比如说在北京，那完全可以到佟丽华所在的青少年法律援助中心，张律师完全可以在旁边，我感觉这是有什么不可以的呢？这既符合法律规定，又起到实际效果。而且现在随着法律援助机构的发达，因为我本人原来也是参加法律援助的，有很多途径，或者说有很多保护组织也愿意做这个事，也能够起到这个作用。没有必要说再规定一个律师在场，然后使这个问题复杂化。这是我个人的一些见解。
张雪梅：我觉得先要保证法定代理人的权利，如果说法定代理人不能到场的情况下，那法律规定的人就可以优先。如果这些范围的人仍不能到场的情况下，律师是可以考虑的一个力量。在方式方法层面上，可以采取一个合适成年人队伍，就是不直接把律师吸收进来，但是律师可以参与。
汪海燕：这时候身份已经变了，不是律师了。
张雪梅：是的，他不是辩护人，他可以从工作的方式方法上可以探索一个创新，把他的身份转化一种合适成年人队伍的成员身份。
汪海燕：我建议你们青少年法律援助中心可以成立这样一个合适成年人队伍。
张雪梅：现在我们市检的同志也在这里，可能他们也有一些想法。
汪海燕：按照现在法律规定，讯问时律师是没有在场权的，他可以会见。就是说讯问之后他可以会见犯罪嫌疑人，但是在讯问的时候不能在旁边。
马迪：首先我比较同意刚才李教授和汪教授的观点，解释一下。首先我觉得从立法的层面来看，2011年8月，中央六部委曾经出台过《关于进一步建立和完善办理未成年人刑事案件配套工作体系的意见》，在这个意见当中有一条关于合适成年人的规定，这个规定当中是吸收了律师作为合适成年人的选择，他当时也是说法定代理人不能到场可以由被告人的其他近亲属、学校、单位、居住地的基层组织或者是未成年人保护组织，以及律师代表到场。在今年3月份新刑诉法修订之后，这一条把律师从当中删掉了，我想这可能不会是立法者的一种疏漏，恰恰是有它的立法意图在里面。
马迪：因为就像刚才李教授谈到的，合适成年人到场实际上作为法定代理人的一种补充，他更主要的作用是作为一个成年人与未成年的孩子进行一种心理上的亲近，来缓解他的一种紧张情绪，能够更好的配合我们检察机关的工作。所以说，这样的一个职能定位我觉得是不应当与辩护人来混为一谈的。所以说，从遵守法律规定的这样一个层面，我觉得首先是不适合律师到场。
马迪：第二个层面，我是搞司法实务的，可能分析问题时更倾向于从实践的角度思考一项新机制的可行性。可以说从实践操作的层面，在新刑诉法267条规定了法律援助的全覆盖，这是对于以前刑诉法的延伸性规定。那么在侦查、检查和审判阶段，如果没有自行委托辩护人的话，那办案机关是要为他申请法律援助律师的。
马迪：也就是说，法律援助律师今后在未成年人案件当中，将实行一个全覆盖的情形，那么每个案件都会有一个律师到场作为辩护人。如果律师在充当一个合适成年人的角色话，究竟是一人到场还是两人到场？如果是一人到场那就不合适成年人的意义了，而是法律援助律师的职能延伸，这就上升到另外一个层次的探讨了。
马迪：而且，实际上，这从事实上把新刑诉法270条给架空了，形同虚设，就不需要这一条了。如果不是一个人，而是两个人，就是说从法律援助机构来说，派两名律师同时参加这样一个案件的办理和合适成年人的介入的话，一来是一种法律资源的浪费。二来经过长期的司法实践，我相信由于这样一个司法资源的浪费和人力资源的相对紧缺，最终必然导致合适成年人到场流于形式，最后必然导致两人变成一人，就是另外一个人不会再出现两名律师到场了，而是最后合二为一了，所以仍旧回归到把270条架空的这样一个情形。所以，这是我个人对这个问题的一点看法。
罗欣：现在进入第四个问题，关于未成年人附条件不起诉的监督考察。修改后刑诉法第二百七十二条规定了人民检察院对附条件不起诉的未成年犯罪嫌疑人进行监督考察制度。案例一中，对陈某某、闫某某作出附条件不起诉决定后，在附条件不起诉适用的考察监督期限内，如何监督未成年人陈某某、闫某某的实际表现？
罗欣：相关的问题是：司法机关和其它社会组织在附条件不起诉监督考察中应当承担怎样的责任？如何区分这些责任？附条件不起诉人的监督考察，尤其是外地（户籍不在犯罪地区）未成年人犯罪的，如何适用附条件不起诉制度。检察机关在监督考察中扮演什么角色，是主导还是互助，对负责矫治和教育未成年犯罪嫌疑人的社会组织的考察工作是否有建议纠正权力？对于监督考察是全国统一的模式，还是由各地自行探索尝试？
马迪：关于这个问题，涉及到附条件不起诉监督考察如何开展。这个可能也是附条件不起诉这项制度实施过程当中一个非常关键而核心的步骤。我们在探索这样一个试点工作的开始，也是用了很大的精力研究如何进行监督考察，才能真正有效的对涉罪未成年人进行矫治和帮教，确定他最终的人身危险性和社会危害性是否会降低，符合最终的一个不起诉的要求。所以，我们大概经过了前后两个阶段，我们未检处是在2010年10月份成立，从2011年开始我们以相对不起诉为依托，就未成年人不起诉的监督考察工作，实际上进行了一年多的摸索。在这个过程当中，我们是确立了由检察机关承办人来牵头，然后与学校、教委、团委和区司法局共同对于未成年人在监督考察期间进行帮教的这样一种模式。
马迪：经过一年的实践，我们一共对29名未成年人最终作出了相对不起诉的处理，都进行了一定的帮教。大概的考察期限我们设定在三个月左右，也取得了一定的成果。我们之前对29名孩子进行了相对不起诉，有3名孩子在2012年高考当中都取得了本科以上的分数，并且有1名孩子考取了630分的成绩，最终考到了国家一类的一所重点大学。这个成绩也是非常高。当时他考到这个成绩以后，非常激动的给我们打电话，我们听到这个消息也真的觉得我们工作没有白做，真正取得了一定的收效。
马迪：还有在去年做不起诉的孩子当中，有3个孩子现在都出国学习了，有一个孩子在刚才的案例1当中也提到了，这也是我们去年做的一些工作。通过这些工作的成效，我们总结了一下，在附条件不起诉监督考察的过程当中，还是应当充分发挥各方的合力，采取专业化办案与社会化帮教相结合的工作模式。刚才主持人也提到，检察官目前来看工作量是比较大的，我们日常对于未成年孩子的附条件不起诉逐步推开，普遍适用这样的一个情况下，可能每个监督考察和帮教矫正都亲力亲为，可能会存在一定的精力不足。
马迪：那么，同时还有一些帮教矫正，比如说类似于心理测试、心理辅导这样的工作是专业性比较强的，可能需要一些专业的力量来辅助我们的工作。所以说在今年刑诉法修订之后，我们也是作为试点单位，我们就未成年人附条件不起诉监督考察这项工作与我们区的教委、司法局和团委正式签署了一份监督考察的合作协议，也在我院开了一个启动仪式。
马迪：这样一个合作协议大致的工作方式是这样的，我们对于在校的未成年学生采取的是，由检察机关承办人牵头与团委干部、学校老师和监护人共同组成一个考察小组。从检察官的角度，我们对于未成年孩子进行定期的思想汇报，定期约谈监护人了解孩子在日常生活中的表现和转变情况，定期对孩子开展法治教育和宣传。如果有被害人的，我们还会组织孩子向被害人赔礼道歉，这是我们检察机关承办人的帮教矫正行为。
马迪：作为团委的干部，是由他们来为孩子提供每月一次总共不低于10小时的社区公益服务的项目。在这个项目当中，可能孩子们会去敬老院和社会福利院进行义工，他们会陪老人聊天、唱歌，给孩子们做一些工作服务，在这个过程当中来提升未成年犯罪嫌疑人的社会责任感。作为学校的老师，他是在日常的学习过程当中来监督孩子的表现，同时我们还要求学校的老师每周与孩子进行一到两次的谈话，并且是要记录在案的，体现这个孩子的思想转变情况。
马迪：同时，我们还会定期为孩子做心理测试和辅导，这个是我们与北京青年政治学院少年心理系的教授进行合作，出具一个心理测试和辅导报告，也作为我们最终看他思想转变、是否还具有很强的社会危害性和人身危险性的重要参考依据。目前，我们对于未成年人的见得考察采取的这样一个模式。
马迪：对于这样一个监督考察是否需要一个全国统一的模式，我想在新刑诉法正式实施以后，应当从大体的考察模式和考察小组组成，这样方面应当是有一个相对比较统一的模式，这样能够体现法律的严谨性。同时对于个案，也就是每个孩子有不同的帮教考察和具体帮教矫正的内容，这是要因人而异的。
马迪：包括我们现在的工作当中也是这样，区分一种共性考察和个性考察，共性考察就是刚才说的定期的思想汇报、约谈，包括对他的法治教育，个性考察我们会根据在校的学生会给他更宽松的环境，维持他以前的稳定学习的环境和氛围。对于非在校学生，我们会和中途之家来合作，定期给孩子提供职业技能的培训，以对于他将来很好的会给社会。
马迪：对于有酗酒、网瘾和毒瘾的不良行为倾向的孩子，我们会协同有关专业的专家对他进行心理辅导和不良行为的一种矫治。对于有的孩子是家庭离异，或者父母有犯罪记录的，这种孩子他长期与家长和家庭关系非常的淡漠，隔阂很大，这种孩子我们会通过家长课堂和一些亲自关系互动的活动，来争取双方情感上的破冰，为他们营造更和谐温馨的家庭环境，也有利于他的改造。这就是我们目前在探索过程工作过程当中的工作模式。
罗欣：办案人员介绍了朝阳区院对未成年人附条件不起诉的一些具体操作。下面我们就想请几位专家谈一下对附条件不起诉监督考察的一些建议。
李玉华：我听了马处长刚才讲得非常好，朝阳区做的工作走在了全国的前列，而且形成了一些比较规范的东西。但是我是这样想问题的，附条件不起诉监督考察的主体，我个人的观点应该明确检察院。检察院是考察监督的主体，其他像学校、团委、社区等等这些就是配合。为什么明确这个？因为附条件不起诉是检察院作出的，他到底执行的怎么样？最终要起诉还是真的不起诉了，决定权也在检察院。所以检察院是最关心他执行怎么样的问题。所以监督考察的主体就应当明确为检察院。
李玉华：当然，在这里面，我觉得我们要区分两个概念或两件事情。监督考察跟监督是不一样的，作为刑诉法赋予检察院附条件不起诉监督考察的主体，他都应该监督什么，考察什么，我觉得应该是两项工作。一是看他日常在生活当中是否有违法情况，日常的表现怎么样。二是监督考察在对他日常行为进行了解的基础上进行一个评估，这个评估就是你将来做附条件不起诉以后绝对起诉还是不起诉的一个依据。所以，监督考察我们检察院的工作应该是这两项工作。至于那些帮教给他进行心理测试和辅导，因为现在法律没有规定，检察院探索了这也是一项公益事业，是值得表扬的。但是将来这个是法律有了监督考察制度，我觉得还是应该脱离开来。
李玉华：检察院应该做的就是监督考察，其他的法治宣传、社区公益事业、心理辅导、家长课堂等，这些可以由社会组织来做。因为在帮教的过程当中，他会了解每一个孩子的表现，我们检察官跟他们谈话的时候，他会提供孩子表现怎么样，这个跟我们反映出来就行了。但是日常的帮教，不应当由检察官来承当，因为我们的任务太重了，这个角色将来应该更加明确一些。
李玉华：另外我也同意刚才马处长讲的，应该建立适当的一个全国统一的模式比较好。当然这个统一的模式，我们可以大致做一些规定，比如说跟学校、团委之间监督的时候至少要知道跟谁约谈，这些相对来说要比较固定，很具体的一些东西可以因人而异，但是大体上比较一致的规则还是应当要有的，否则这个全国执法就会不统一。我简单讲这么两句。
张雪梅：从刑诉法这些规定来看，如果不完善相关的监督考察的措施，必定会影响到异地未成年人平等适用这一制度的问题，就会把很多异地未成年人挡在附条件不起诉制度的门槛之外。所以，今天探索这个问题，包括实践当中探索也是非常重要和非常必要的。从我们的两个案件当中的探索，我们和检察系统之前也有一些合作，我们和上海检察院探索了异地未成年人附条件不起诉制度的监督帮教措施，还有一起案件是正在进行当中的，西安一个农村的小孩在北京涉嫌犯罪，现在准备做附条件不起诉。前段时间律师和检察官一起到当地，向他当事人通知了这样一个程序。从这两个案件可以看出，检察机关直接去做监督帮教措施可能存在一定的困难，如果委托当地的检察机关，可能在程序上也有一定困难，这是一点。
张雪梅：二是一个社会的服务在这个环节也是非常重要的。从这两个案件的实践来看，我是非常赞同刚才李教授的观点，就是检察机关是监督考察的主体，也是法定的。但是，检察机关如何监督考察？我认为有这样几种方式，但是主要的方式是希望有更多的社会力量来进入附条件不起诉的监督考察。司法机关的力量，这种情况在我国应该是一种比较可行的做法。
张雪梅：另外还有相关的社会组织。就是说，检察机关是主体，但是有些工作可以委托司法机关和社会组织去做监督考察，由司法机关和社会组织来进行监督考察，之后向检察机关提交一个报告，这个报告包括评估然后提供给检察机关作为参考。在这里检察机关承担的一个角色应该是委托主导的角色。从将来的发展来看，也是社会组织要参与到监督考察与帮教的过程当中来。从全国各地的发展状况来看，社会组织的程序上都是不一样的。为什么我说定一个组织的模式肯定是有困难，但是可以根据地区发展的特点有这样一些不同的探索。
汪海燕：我跟大家的观点其实差不多，我也比较赞同前面几位专家的意见。刑诉法对于监督考察规定的是主体明确的提到的是两类，一类是检察院。因为检察机关对附条件不起诉和未成年人犯罪要进行监督考察，这是明确提到的。另外明确提到的是未成年犯罪嫌疑人的监督人。对于未成年犯罪嫌疑人的监护人在监督考察当中所扮演的角色和所起到的作用是这样讲的，监护人应当对未成年犯罪嫌疑人加强管教，配合检察院做好监督考察工作。
汪海燕：对于其他社会组织或者是其他单位没有提，我个人是这样理解的。一是对于检察院在监督考察当中要起主导作用，或者是主导机关。而其他的机关或者是单位、机构只是一种配合的地位。当然他也可以委托，比如说我有一些事情不能亲力亲为，但是我可以委托你给我进行。但是从本质上来看仍然是由检察院进行的。
汪海燕：二是对于其他的机关和组织，比如说他所在的学校，或者是团委和社会公益机构等等，对于这些机构，检察院对于他们应该提一个宏观上的指导作用，不能说“放羊”，把这个事情都给你了，然后你给我一个报告然后就了解了。
汪海燕：三是，我个人认为，法律规定是有问题的，就是监护人配合检察院做好监督考察工作。如果作为一般性的话来讲是没有问题的，但是作为一个法律条款来讲，这里面肯定还是会存在的。因为监护人到最后让他提一个意见，他肯定说没有问题。对于犯罪的主体我是这样理解的，其他的意见基本上和大家差不多。
罗欣：后面两个问题就跟案例结合的比较密切了。修改后刑诉法第二百六十八条对“社会调查报告”作出了规范，即在法庭调查中，法院应当对未成年被告人的成长经历、犯罪原因、监护教育等情况进行调查。案例二中，朝阳区检检察院公诉部门主要通过对犯罪嫌疑人进行心理测试，访谈其亲属，与犯罪嫌疑人进行沟通等方式进行调查，对犯罪嫌疑人的身心特征、家庭环境、教育环境、社会环境、犯罪前表现、犯罪中表现、犯罪后表现等情况进行评估。综合上述多项情况，得出犯罪嫌疑人是否具有回归社会可能性的评估结论，并作为我院是否决定对犯罪嫌疑人采用附条件不起诉的依据之一。
罗欣：相关的问题是：在社会调查过程中，检察机关应如何发挥作用，在其中应当承担怎样的角色？是否需要建立一个统一的调查机构，以保障执法标准的统一；抑或由各个基层检察院自己独立委托调查或者自行调查？如何看待社会调查报告的法律效力？对此报告，可否作为附条件不起诉的依据？如果起诉到法院，能否作为证据使用，法院应如何采信？如何对外地未成年犯罪嫌疑人更好的进行社会调查，能否建立一个以市级为基础的统一调查机构？
马迪：我们朝阳区检察院同样也是北京市检察机关对未成年人社会调查工作的试点单位，所以我们对这样的工作也是进行了探讨和进一步的探索。目前，我们是委托北京青年政治学院和北京政法学院的专家团队来对涉案未成年人进行犯罪原因和监护教育等的调查。这样他们在采取各种方式进行调查之后，出具一个比较详细和客观的调查报告，以供我们在办案当中参考。
马迪：目前这个调查的报告对于我们检察机关的影响，或者说是效率主要是作为分享。一是对于我们在审查逮捕过程当中评估对犯罪嫌疑人是否具备逮捕必要性的参考和依据。如果他的人身危险性较低，没有明显的暴力倾向或再犯罪的倾向，而且具备较好的家庭监护条件和社会帮教条件的话，就可能对他作出不批准逮捕的决定，这是第一点。
马迪：第二，也是我们决定对他是否起诉或者对他做相对不起诉或者附条件不起诉时的一个重要参考。在这个过程当中，我们也要看这个孩子的成长经历和他有没有不良行为的倾向，有没有思想上悔改的表现，监护人和他家庭是否能够主动的愿意配合我们的这样一项工作。在这个过程当中，我们也是充分的考虑到受调查的情形，然后对他作出是否适用附条件不起诉的决定。
马迪：第三，也是在我们作出附条件不起诉监督考察的决定之后，还是要根据社会调查的情况来因人而异的设定具体个性化的帮教考察和矫正的方案，这也是作为调查的一个很重要的作用。
马迪：除了这三点之外，目前我们法院在审理过程当中并没有把社会调查作为法庭的必要证据来提供或者是质证。但是，在未来的发展趋势中，我相信会为未成年人提供品格证据终将会成为法庭对他量刑的忠告。但是未成年人品格证据即使世界各国很多国家都普遍都有了这样一个做法，但是因为防止这种品格证据带来的伦理性和合理性的偏见，一般来说品格证据不作为定罪阶段的证据，而是普遍用于量刑阶段的证据，而且都制订了相对比较严格品格证据的审查规则。
马迪：所以，我觉得在我们的司法实践当中，将来也可以推动品格证据作为呈堂证供，也可以推动相关社会调查人员出庭在法庭上进行质证的程序。当然在这里也要注意，就是对未成年人的品格证据我个人认为还是不应当由检察机关来提供，应该由未成年人自己来出具我没有一些不良的品格出现，由检察机关质证来出具他的一些不良品格现象来推定他是否会再犯罪的一些参考。这是我对这个问题的看法。
马迪：对于外地未成年犯罪嫌疑人的社会调查，这个问题确实是目前司法实践中一个难点和比较棘手的问题。目前我们由北京朝阳区的专家团队组成一个社工出差到外地调查，但是肯定这里面涉及到资源浪费，我想未来的一个比较好的发展趋势是，如果是在市里可以成立一个机构，如果是外地的，可以市里面委托调查的方式，可能要依托于我们整个社会公共服务，但是公共服务要不断的完善。
张雪梅：从刑诉法的规定来说，公安机关是可以进行社会调查的。如果公安机关没有进行社会调查的话，检察院可以要求他进行社会调查的。另外，检察机关还可以自己委托相关社会组织机构来开展社会调查，或者委托公安机关做社会调查，不全面的可以再委托进行新的调查。我觉得从这两个角度来说,检察机关有这样的职能。现在对社会调查，包括主体，还包括证据的法律效率都没有在刑诉法中作出明确的规定，并不排除刑诉法为我们的一些鉴定开发的司法场所留有一个空间。
张雪梅：在目前不规范的情况下，社会调查启动的主体各种各样，有律师协会的，也有办案机关委托的，也有办案机关自己做的，还有办案机关自己进行社会调查。我们的做法是，全国律师协会有一个未成年人刑事案件辩护工作指引，在这个情形当中就是根据目前不规范的情况，我们建议律师的做法是，在办理案件以后，应该看办案机关有没有这样一个社会调查报告，如果没有的话，律师就建议办案机关委托相关人员来做这样的一项社会调查。
张雪梅：建议不被接受的情况下，律师可以自己开展社会调查。从法律的效果来说，当然以往的做法是起到了证据的作用，但是客观的现实也是要根据社会调查工作开展的主体，来确定最终的法律的效率。比如说现在社会上就有这样的声音和争议，就是作为辩护人，你对自己做的社会调查，如果能够作为证据使用的话，可能具有说服力。对未成年犯罪嫌疑人来说，应该说让社会组织参与了，这里面就容易包含一些涉法的社会组织。还有之前谈到的监督考察，我的建议是，我们是可以由相关的未成年人保护组织成立合适成年人队伍，然后再成立一支未成年人法律援助的专业律师队伍，有了这样的队伍以后，我觉得检察机关的职能是能够得到减轻的。
汪海燕：关于社会调查，我想第一个明确的问题是，按照现行法律规定，是否每个案件都必须有社会调查？根据修改后刑诉法第268条规定是这样说的，公检法办理未成年刑事案件，根据情况可以对未成年犯罪嫌疑人、被告人的成长经历、犯罪原因、监护教育等情况进行调查。对此可以看出，对于未成年人社会调查并不是强行的，不是说必须要经过社会调查。
汪海燕：二是，是否公检法机关都必须针对同一个案件进行社会调查？社会调查非常重要，这个我们都知道。但是可想而知，如果公安机关在办理未成年人案件的时候搞了社会调查，然后检察院在审查起诉的时候也进行了社会调查，然后法院在审判的时候还要做社会调查，这个我相信法律也没有作出强行的规定，也没有必要。所以，我认为如果公安机关在侦查阶段进行了社会调查，那么检察院如果认为该调查报告可信，就是该调查报告比较客观、比较公正，就没有必要进行再次调查。如果他认为这个调查报告有失针对性和客观性，他可以进行补充，或者重新进行调查。到了法院审判阶段，我想大体情况也是这样。
汪海燕：三是社会调查的主体。社会调查的主体刚才专家也提到了这个问题，如果每个案件由公检法机关自己去进行调查，一个办案压力比较大，精力有限，人手也比较紧张，不可能。另外还有一点，社会调查很有可能不细致、不深入，很难有理想的效果。所以从已有的经验来看，办案机关我个人认为他可以联合或者委托一些像社区矫正机构或者是组织单位，或者是其他社会组织等中立机构进行调查，这样一方面比较客观和全面、细致，另一方面也保证了中立性。
汪海燕：四是社会调查报告的性质。我个人认为，社会调查报告非常重要，直接影响未成年人最终处理。因此，在司法解释当中应该明确他的法律效力。从理论界的观点来看，社会调查的报告性质有这样几种观点：一是到底是什么证据没有明确。二是鉴定意见我个人是不赞成的。占主流观点的应该是一个品格材料说。
汪海燕：我个人的结论是，因为按照现行法律规定，社会调查报告内容不仅包括他的成长经历，还包括他的犯罪原因和监护教育的情况。所以，应该把它定位为量刑证据比较合适。但是，我认为证据在出示的时候，一定要注意程序或者规则。在确定有罪和无罪的阶段，不能把品格材料拿出来，因为这是很有可能直接影响到法官庭审的问题。比如说你在决定他是否有罪和无罪的时候，拿出一个社会调查报告过来，这个社会调查报告反应的是这个人吃喝嫖赌，那让人一看就知道这个人是一个坏蛋，可能会给大家形成一个先入为主。所以这个社会调查报告只能够在定罪以后拿出来给法官看，要不然先入为主后影响到罪行的程度。
李玉华：我刚才听了办案实务部门和各位专家的观点，我认为社会调动报告的法律效力是一个非常重要的问题。在这里我也同意社会调查报告在法律上的定位，应该是社会调查报告在审查起诉阶段可以作为不起诉的依据；在审判阶段可以作为量刑的证据使用。这是社会调查报告的法律效力和存在的价值所在。如果不与起诉、量刑相联系，将失去诉讼中的实际意义，难免流于形式。
李玉华：我不赞成在公检法之外另设专门调查机构进行社会调查。因为社会调查是直接与起诉、量刑联系在一起的，作为检察官、法官只有直接参与调查方能获得真实感受；如果由其他机构进行调查，检法只能在调查的基础上作出决定和裁判，实际的起诉和裁判权就由专门调查机构实际享有和行使，不易控制。
罗欣：我们几位发言人对每个问题都回答的非常严谨和认真，下面我们进入最后一个问题。最后一个问题相对来讲是实务界出现的问题，而且既有理论上的争议，也有实践上的困惑。
罗欣：修改后刑诉法第二百七十五条规定了未成年人犯罪记录封存制度。相对不起诉及附条件不起诉是否属于"犯罪记录"？修改后刑诉法第二百七十五条第二款规定“犯罪记录被封存的，不得向任何单位和个人提供，但司法机关为办案需要或者有关单位根据法律法规规定进行查询的除外。依法进行查询的单位，应当对被封存的犯罪记录的情况予以保密”，对不属于犯罪记录和属于犯罪记录予以封存的在实务操作中有何不同？案例二中，司法机关是否应与对高某某相对不起诉记录予以封存？研讨案例中，几名犯罪嫌疑人都是在校学生，对其犯罪记录应否记入户籍登记、学生档案和人事档案？
罗欣：相关的问题是：即便司法机关封存未成年人犯罪记录，适用附条件不起诉监督考察时也会在社区留下资料。并且，有关单位依法查询时亦会影响到其将来的就业和生活。那么，是否可以有条件实行"犯罪记录消灭"？ 修改后刑事法实施后，此前符合犯罪记录封存条件的犯罪记录应当如何处理？公检法机关之间应如何相互配合，有效实施记录封存？
李玉华：从字面来讲，相对不起诉以及附条件不起诉，不属于“犯罪记录”。因为根据无罪推定原则，未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪，相对不起诉以及附条件不起诉，从法律上依然是无罪，相关记录当然不属于犯罪记录。但是，目前无罪推定的思想在我国还没有彻底深入公众的心里，对被相对不起诉以及附条件不起诉的人，人们往往会作出与被判有罪的人相近的判断。因此，被相对不起诉以及附条件不起诉的人，在升学、就业等方面也会受到与被判有罪的人相似的影响。因此，从犯罪记录封存制度的设立目的来讲，包括相对不起诉以及附条件不起诉也未尝不可。
李玉华：我不赞成实行“犯罪记录消灭”。理由如下：第一，实行“犯罪记录消灭”不利于侦查破案。从侦查实践来看，先前发生的案件能够为今后发生的案件的侦破提供有用的信息。如果实行“犯罪记录消灭”，这一作用将无法发挥。第二，实行“犯罪记录消灭”不利于保护社会和公众的安全与利益。在人们所从事的职业中，有些职业具有特殊性，事关国家和公众的安全与利益，对从业人员有更高的要求。如果实行"犯罪记录消灭"，无从真实了解从业人员，对社会和公众存在潜在危害。
李玉华：修改后刑事诉讼法实施后，此前符合犯罪记录封存条件的犯罪记录，应当予以封存。“记录封存”的信息应当由公检法相应的处理机关保存记录，依法接受有关机关的查询，其他任何机关、团体和组织不得接受查询和披露有关犯罪记录。
张雪梅：首先，我同意李老师的观点，附条件不起诉和相对不起诉不属于犯罪记录。根据刑法修正案八和刑诉法的角度来看，未成年人犯罪记录都予以封存，如果违反就治安处罚，包括公安机关作出的撤销案件，检察机关可以不起诉，这样的情况未成年人的犯罪记录也是予以封存的。另外想说的是，我们在探讨“记录封存”的时候，还应该结合刑法修正案八的规定，这不仅是我们来封存记录，从相关的社会角度来说，我国的制度是非常严格的，要求提供是否有犯罪记录的证明。如果立案机关从刑法修正案八的角度来说，未成年人有免除报告的义务。
张雪梅：犯罪记录的封存，实际上从这样的角度来说意义不大，是因为我们在实践当中很难操作。我们目前在探索犯罪记录的封存，实际上是在犯罪记录蒙上一层透明的纸。所以，从犯罪记录封存涉及这样的一个制度和意义来说，最大的意义和目的就是减少未成年人因为犯罪受到犯罪的影响。但是从这个角度来说，我认为符合一定条件的，可以对犯罪记录进行消灭，否则的话，一张透明的薄纸可能在某个记录上发挥作用。
张雪梅：另外，我还想说一下，未成年人犯罪很大的一个特点是，因为他不具备辨别是非的能力，或者因为心智发育不健全，而作出了一个他不能完全理解的行为，并不代表他成年以后可能他仍然会去犯罪。所以，我觉得从法律规定的角度，从未成年人身心发展的角度，对未成年人犯罪记录封存的这样一个重大意义，是减少未成年人的影响。从这个角度来说是可以消灭犯罪记录的。
汪海燕：对于封存条款有这样几点需要明确，一是封存的内容，二是封存的情形。封存的内容在修改后刑诉法275条讲的是相关犯罪记录。我认为相关犯罪记录的理解，应该知道立法的本意是什么。这一次修改后的刑诉法的犯罪记录封存制度主要是为了防止未成人以往的不良记录而影响到他以后的升学就业，最终的目的是让他顺利回归社会。基于此，有关未成年犯罪记录我个人认为应该广义一点，跟刚才两位讲的基本一致，犯罪记录包括本身的记录，也包括以往违法记录，也包括刑事立案后的记录，也包括采取强制措施，甚至还包括不起诉等与犯罪相关的记录。其实，早在2010年立法机关颁布了一个未成年人刑事案件配套工作体系的若干意见当中讲的非常明确。
汪海燕：所以，在我们讨论的这两个案件当中，对于犯罪嫌疑人的犯罪记录，我们应该封存什么内容？另外，是封存的主体我个人认为不仅包括公检法机关，还包括涉及到相关的有关单位或者是基层组织，包括社区矫正机构等等，他们都应该进行封存。封存了之后，就面临到了一个问题，明年新修改的刑诉法实施之后，对于以前相关的记录封存当然是要进行，这个是没有问题的。那么这个讨论提纲当中提到犯罪记录消灭，对于消灭我个人是不赞成的。因为法律明确规定是封存，而不是消灭。还有的一些犯罪档案还会起到一定作用的，比如说根据侦查机关而言，他破案的重要手段是根据相关的证据来寻找相关线索，然后来找到嫌疑人，这是很有价值的。所以我个人不赞成犯罪记录消灭，封存就好了。
汪海燕：还有一个问题，我想谈一点如何对接的问题。法院作出刑罚判决之后，怎么样把结果告诉检察机关、公安机关或者是相关的单位。或者是检察机关即使终止了这个程序，怎么样把结果告诉公安机关或者相关的单位，包括公安机关同样也面临这样一个问题。在明年修改后的刑诉法实施之后，在组织机构方面，也就是公检法包括相关的机关能够协调统一一下，要设一个协调机构，或者要明确对接部门。比如法院要做一个生效判决，但是判决结果要告诉公诉部门。所以我觉得要在这个问题上要协调好，这是我个人的理解。
马迪：关于相对不起诉和附条件不起诉是否属于犯罪记录的问题，我个人认为当然包括，我完全同意刚才三位专家的意见，在此不再赘述，直接从第二个问题开始。就是关于案例二中司法机关是否应对高某某相对不起诉记录予以封存。因为这个案件是我们做的一个试点案件，我们当然认为是予以封存才会这样做。这个案件涉及到高某某当时要出国留学，这样一个无犯罪记录的证明是当时出国大使馆要求家长开具的。当时他的家长也非常着急。因为他们住在海淀，当时找到海淀分局，海淀分局拒绝出具这样一份相关的证明。因为这个案件做了相对不起诉，后来也是家长找到我们，我们通过协调海淀公安局，最终完成了这样一个工作，最终他能够顺利出国。
马迪：我觉得他本人有重新回归社会的愿望，我们应当为他做这样一个工作，否则之前我们所有的帮教工作就白做了，我们目的就达不到了。所以，这是从目的上来看。另外，为他开局出国证明可能不属于字面理解的犯罪记录封存制度里的内容，但是对这种制度的实际效果产生实质的影响，如果公安机关不给他开具出国证明的话，等于你漠视了当时披露了未成年人的犯罪记录。所以，这会对我们前面所有做的工作都会付诸东流，也会严重影响到犯罪记录封存制度的实际效果，所以我个人认为这个工作还是比较有意义和可行的。
马迪：对修改后《刑事诉讼法》第275条规定的“相关犯罪纪录”的界定，应当结合立法意图来理解。此次法律增设犯罪封存制度，主要是为了防止或避免未成年人因其以往不良纪录，而影响其以后的升学、就业，最终使其顺利回归社会。因此，“有关犯罪记录”应当作广义理解，即包括犯罪纪录，也包括以往的违法纪录，包括被行政处罚、被刑事立案、采取强制措施、不起诉等纪录。
马迪：对此，2010年中央综治委预防青少年违法犯罪工作领导小组、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部、团中央关于联合发布的《关于进一步建立和完善办理未成年人刑事案件配套工作体系的若干意见》就有明确规定。所以，在上述案例中，几名犯罪嫌疑人有关的犯罪记录不应记入户籍登记、学生档案和人事档案。
马迪：另外需要注意的是，有关犯罪纪录封存的义务不仅是针对公检法等机关，也包括可能在诉讼中涉及到的其他机关、单位，包括基层组织、社区矫正机构或者其他组织等。对于在新《刑事诉讼法》生效之前的未成年人犯罪纪录，在该制度生效之后，该制度对其有利，应该具有溯及力，对于符合条件的未成年人，也应当予以封存。
马迪：我认为，为了更有效的实施犯罪纪录制度，在法院作出生效判决后，将符合封存条件的未成年人案件及时通报公安机关、检察机关以及其他有关单位和组织；检察机关如果作出了不起诉决定，应当及时将此情况告知公安机关以及其他有关单位和组织，公安机关如果作出了撤销案件决定或者行政处罚，应当及时通知其他有关单位和组织。除此之外，在组织机构方面，可以考虑在公检法等机关设立协调机构或明确对接部门。
王拓：非常感谢《人民检察》和朝阳区院为我们提供了这样一次交流的机会，尤其是作为一位未检的人，能够与在座的各位专家，以及各位同仁一道关注附条件不起诉的新生事物，我今天是非常有收获的。市院目前正在制订附条件不起诉的实施细则，今天的研讨成果也会吸纳到细则之中。今天研讨会上给我最深的感觉，是理论与实践之间的鸿沟。下面我就今天探讨的几个问题发表一点我个人的意见。
王拓：关于第一个研讨话题，附条件不起诉的效力问题，附条件不起诉是赋予检察机关起诉的忠实前提。用“中止”这两个字是否合适？因为检察机关作出附条件不起诉只是带有一定的条件暂时停止，根据涉罪未成年人在法律的基本的情况上最终决定是否作出相对不起诉的决定，采用“中止”这两个字我没太想好。也请各位进行思考。
王拓：关于法律效力的问题，从严格意义上说，新刑诉法没有实施，关于刑诉法附条件不起诉的规定，确实存在法理上的一些不足，这里是我个人的观点。但是我个人认为，对于新旧刑诉法衔接的问题，比如说1996年刑诉法只是模糊规定了，新刑诉法更加明确规定了，比如说简易程序检察人员要出庭的问题，在当下要大力进行推进。如果1996年的刑诉法没有规定，新的刑诉法规定了，这种情况要分别处理，凡是有利于被告的，并且符合新刑诉法精神的都可以大量尝试。
王拓：下面的一个问题，我想在这里要特别说明的是，我们今天坐在这里探讨和数年前我们探讨的暂缓起诉，在背景上有根本不同 。因为在暂缓起诉没有任何的司法解释予以支持，进而遭受到了质疑。而今天的新刑诉法既然已经规定了，那么对于这一制度的尝试，我想不会遭到合法性的质疑。此外，关于新旧刑诉法，新的制度需要我们有一个过度期进行经验总结，我想以朝阳为代表的这样试点，正是为了总结执法办案经验进行了领先探索，所以我个人认为应该是值得肯定的。
王拓：另外一个问题是关于附条件不起诉的问题，这一点我也想说一下认定问题。我们在细则之中初步的归纳了四点：一是有悔罪情节；二是异地赔偿，或有被害人损失的意向，并且达到被害人谅解的。三是深刻反省犯罪原因。四是认罪态度很好。这个部分的重头戏在于附条件不起诉和相对不起诉到底有什么区别？我想如果当时的理论上来回答这个问题就会非常好回答。附条件不起诉在犯罪嫌疑人主观恶意性方面要重于相对不起诉，在悔罪表现或者被害人谅解的程度，不起诉的放心程度上不如相对不起诉。
王拓：汪教授给我们提出了六个标准，我相信这个绝对是回答这个问题的答案。但问题是当这两种情况发生交织定格情况，比如罪名的问题，如果是未成年人是醉酒驾驶、交通肇事，甚至是信用卡诈骗等不属于刑法分则第四、五、六章的犯罪，那就根本没有适用附条件不起诉的实体条件。问题是，当附条件不起诉和相对不起诉发生交织定格的情况，对于这个问题可能也没有太多的争议，从法理上来说，相对不起诉更有利于被告人，从实务方面来说，如果是适用附条件不起诉，嫌疑人不愿意去做。
王拓：另外，承办人会因为面临漫长的考验期，而无法在系统里及时结案，导致案子一直在网上挂着，最后肯定会影响到部门的结案率，最终影响到考核。这样尴尬的局面，我想承办人肯定会选择相对不起诉。但是诸位有没有思考过这样做的后果是什么？我想如果在改革的初期，基层同志们对附条件不起诉还有一点陌生，还有一点新鲜感，我愿意适用附条件不起诉的案件等等的话，那么随着时间的推移，这种陌生感、新鲜感、信任感就是相对滞后。我这样的一个判断可能过于悲观，但是我确实有这样的担心。
王拓：下一个问题是法定代理人到场的问题，这个问题我不想说太多。这个问题市院公诉二处正在起草合适成年人到场的实施细则，目前也正向市公安局、市高法、市司法局等部门征求意见，不久的将来会出台这样一个规定。还请在座的各位关注。未成年人的工作虽然不是新鲜事务，但是相对来说还比较年轻，各个地区，比如说上海、江苏都在积极探索，北京检察机关也在一样，我们目前采取的方法是专业化与社会化帮教相结合。
王拓：关于社会调查的问题，我个人认为社会调查的主体主要是公安机关，如果公安机关的社会调查很完备的话，检察院做的工作也就很少，甚至法院也就不需要再进行。但目前的现状是，公安机关因为压力太大，人员力量有限，对制作社会调查报告有相当大的抵制情绪，我们在之前的多次协调中公安机关都表示这个观点，而且他们的理由也正像汪教授说的一样，就是新刑诉法规定是可以，而不是应当。但是市院的意见还是要每案必录，我们期望通过每案必录的社会调查报告去强制性的推动公安机关开展这项工作。
王拓：对于社会调查报告要充分认识，社会调查报告是审查批捕和附条件不起诉的重要参考依据，尤其是在批捕阶段，社会调查报告是必备的材料，这方面市院已经有明确的意见。就是在审查批捕逮捕阶段，要求公安机关提供社会调查报告，以证明嫌疑人是否有逮捕的必要。对于公安机关没有提供的我们要求提供，如果公安机关拒绝提供，检察机关有权不受理。我们也希望通过这样的一个强制性的规定，来推动公安机关对这项工作的开展。
王拓：至于能否作为审判的证据，法律应该如何采信的问题，我想我国目前还没有这样的体制制度。如果把它作为书证，可能作为我们传统意义上的书证也不太完全吻合，所以作为独立的证据它的使用会有一些障碍。目前来说，它是可以作为量刑的一个重要参考依据。未来发展方向如何，我想这是我们对于未成年人工作或者少年司法工作的一个定位的问题，我想作为品格证据的社会调查报告，必将会成为证据进行量刑。
王拓：“犯罪记录封存”的问题，对于不起诉的相关记录进行封存，这也是检察机关作为犯罪记录封存主体所实施的一项工作。但是因为目前没有实证证言，所以也没有办法对刚才各位专家讨论的很多犯罪记录封存的问题作出一个科学的结论。高检院现在正在积极制订，从前期高检院下发的内容征求意见稿来看，我个人意见认为也不是特别的清晰，这也需要检察机关进一步探索。
王拓：还有一个问题是对于是否可以有条件的实行犯罪记录消灭的问题，各位专家的意见比较一致，我也非常赞同各位专家的意见。而且李教授做了一个非常好的解释，那就是不能实施犯罪记录消灭，它的最终根据是，在法律保护和人民监督保障之间做一个根据。在这个问题上我想说的是，在新刑法制定过程当中就有学者倡议，应该实行犯罪记录消灭，但是最后新刑诉法没有采纳，最终采取的是犯罪记录封存。在刑法修正案八中也没有运用到前科消灭。因此实行犯罪记录消灭是明显违法的。以上就是我对今天研讨会的一个片断式的理解，不当之处也请各位批评指正。
罗欣：今天我们的六个问题，各位专家都做了非常认真的回答。对于每一次的研讨会而言，我们都是很希望听到不同的声音。因为即便是案例研讨，可能有一个专业的判断，会有一个大致的标准。我们本期的案例研讨应该说是一次比较特殊的研讨，也是为了配合刑诉法修改在实践上进行贯彻。
罗欣：我们非常高兴的听到，在本次研讨会上办案人员从办案的角度来解读一些案子，也是为我们体论提供了丰富的资料。也更高兴专家结合实践中碰到的问题给我们理清思路，解决问题，至少可以给我们启发思维，提供不同的视角来思考问题，也能使我们检察干警在检察业务上得到提升。今天我们的研讨会就到此结束，再次感谢各位的发言。
相关衔接：
贺某制造毒品、非法持有弹药案宣判委托本网提起上诉